[13]虽然经过美国独立革命，效忠与服从之间的差别越来越小，但两者仍有不同，效忠意味着虔诚奉献，即便没有服从的法律义务。

然而，事实却告诉人们寄希望于新兴技术去克服人性的弱点并去解决人类社会存在已久的问题的想法未免过于天真。如何避免人成为客体，避免人受算法主宰，便需要正视人的主体性地位，强化对算法运用的规制。

[26]有学者认为：人的尊严可以视同为凯尔森所言的基础规范，在法律体系中占有基础地位。该报告将算法的歧视性因素分为两大类，即输入算法的数据资质和算法自身的工作机制。[56]See Sandra G. Mayson, Bias In, Bias Out, 128 Yale Law Journal 2218(2019). [57]881 N. W.2d 749(Wis.2016). [58]Cathy ONeil. Weapons of Math Destruction: How big data increases inequality and threatens democracy. New York: Crown Publishers , 2016, P.162. 作者简介：洪丹娜，法学博士，华南理工大学法学院讲师。[34]谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷》，载《政法论坛》2010年第4期。算法歧视性后果的发生得以让人们重新定位算法并找寻新技术背景下人的尊严与价值。

[55]针对算法决策系统可能引发美国社会的种族歧视，学者提出了三种解决方案：第一，在数据输入阶段清除种族以及与种族要素相关联的数据。作为全人类最高价值的人的尊严与体现在基本权利中的人的尊严实乃两个不同的面向。仲野武志『公権力の行使概念の研究』(有斐閣、2007年)123頁以下。

诸如所谓现代型诉讼的问题，近来的例子有关于景观诉讼的讨论，[57]还有软法的问题等。第二，欧盟法、欧洲法院的判例以及欧洲人权公约、欧洲人权法院的判例也在要求强化权利保护及其裁判程序保障。(1)对立性利害关系，(2)互换性利害关系(例如，通过A和B一起负有同样义务才实现公益的关系)，(3)垂直的复合关系(例如，通过保护企业的利益来保护顾客利益的关系)，等等。日本最高法院将法律上的争讼限定为当事人之间关于是否存在具体权利义务或法律关系的纷争[1]。

本文的主题限定于客观法与主观权利的关系。[11]全面审判诉讼(完全裁判诉讼)，在中文中一般译作完全管辖权诉讼。

本文采取的径路是从行政法领域论及客观法与主观权利的关系问题。在这一沟通过程中，可将一定主体表达并主张在论证过程得到定位之利益的法的资格作为主观权利来理解。但是，在行政法领域，两者关系却成为论争的对象，对现实中发生的法律问题也有影响。[13]Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3eéd., t.1.,1927, p.14 et s. [14]Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3eéd., t.1.,1927, p.307et s., p.325et s. [15]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年)130頁以下。

[45] 在法国，可以说博纳尔的公权定义最接近于德国的理论。摘要:  对于客观法与主观权利的关系，德国行政法学重视个别主体的权利和利益，但客观法是从外侧给国家的行为设定界限，如何与主观权利在内容上关联起来，尚不清楚。在德国，是局限在从客观法的行政法规范直接读取个人的个别利益这种原本的可能范围之内开展讨论。[4] 那么，如果将法律上争讼的判断基准和行政诉讼的诉讼要件从主观权利概念中解放出来，就能解决问题吗？但是，仅仅如此，即使在具体案件中没有法律特别规定可提起诉讼(例如，与居民诉讼相关的《地方自治法》第2422条)，也无法解答什么人在什么情况下可以提起诉讼这种一直在讨论的问题。

而法律基本上属于少数统治者对多数国民命令的范畴，但其经过国会程序制定，被拟制为附着了国民的合意，故而成为第三种类型的法。不过，要求合法行政行为的权利，其构成与巴泰勒米是一样的，也有与其学说相同的问题。

德国的主观权利概念含有在理论上缺乏安定性的问题。本文是要概述德国、法国的部分学说，并根据这些分析展开主观权利的重构工作[四(一)~(七)]。

但是，根据最高法院的说法，《行政案件诉讼法》第9条第1款所说的对请求撤销处分‘有法律上的利益者，是指自己的权利或法律上保护的利益因该处分而受到侵害或必然有受到侵害之虞者。也就是说，考虑在沟通过程中难以主张并实现的不特定多数人的利益时，鉴于四(三)所述的个别利益与不特定多数人利益的连续性，应当首先探讨承认有权主张个别利益的个人也有权代表并主张不特定多数人利益的可能性，不特定多数人的利益是其个别利益的延长。[1]最判2002年7月9日最高裁判所民事判例集56巻6号1134頁等。如此，一概排除了形而上学性质的要素，完全从现实主义的视角，否定了主观权利的观念——为了让意思能对其他意思自行实现而在某种意思中的固有性质。磯部力「公権力の行使と『法の二つの層』――オーリウのデュギー批判に寄せて」山口俊夫編『東西法文化の比較と交流』(有斐閣、1983年)412-415頁。但是，如果像本文这样在动态过程中把握客观法与主观权利的关系，就会在民事法领域浮现出相反方向的论点。

但是，不仅如此，还有必要考虑下述利益：(1)为了以社会全体预防性保护个人利益而保全的不特定多数人的(可分的)利益(例如，公共安全)。[27]Maurice Hauriou, Principes de droit public,2eéd.,1916, p. 106, p.173et s. [28]Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 11eéd., 1927, p. 286et s. [29]Edouard Laferrière, Traité de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, t.2, 2eéd.,1896, p.561et s. [30]Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public,11eéd.,1927, p.376et s., p.435et s. [31]Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 11eéd., 1927, p.42, p.385et s. [32]此外，也要注意，与日本和德国的撤销诉讼不同，法国的越权诉讼对象广泛，也及于行政立法。

或许可以实体法和组织法为媒介从两个过程的角度来重构主观权利：第一是客观法的论证过程，即判断什么样的利益符合客观法。公权力的行使也包括在国家的权利对象之中。

在课予国家行政机关行为(包括作为和不作为)义务的法规范(主要是法律)保护私人的个别利益时，就承认私人在实体法上的公权。小岛慎司一书第230页以下以此为例作出了分析。

也就是说，在德国，权利损毁是私人对行政行为提起撤销诉讼的诉讼要件(在现行法上，《基本法》第19条第4款、《行政法院法》第42条第2款)。与此相对，对于与这种利益相对抗、性质上超出这种利益的不特定多数人的利益，即使在实现客观法的论证过程中要求予以考虑，在法上也不承认明确表达并主张它的主观权利，而委诸实现公益、客观法的国家和公共团体去考虑，这是常态。但在公法领域，过去未必有意识地将其与主观权利的概念结合起来。如后文二(三)部分所述，这一定式与德国的保护规范说基本相同。

[39]Léon Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit fran?ais,t.2,3eéd., 1932, p.9et s.参见仲野武志『公権力の行使概念の研究』(有斐閣、2007年)157頁的批判。[38]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年)108頁以下。

(三)主观权利观念的端倪 在法国，也存在一些学者，即便没有全面接受，但也比上述学者更为肯定性地接纳德国的公权论和国家法人论，更广泛地肯定私人对行政作用的权利。[17] (二)组织与关系的法的表达——奥里乌[18] 1.与此相对，莫里斯·奥里乌认为，给遵守公共服务理念的组织设定范围的权力是行政制度。

而且在现在，因行政行为违法而侵害权利是撤销诉讼的本案胜诉要件(《行政法院法》第113条第1款)。这种分节化、分权化、协作的根据，除了实效性地保护并实现各种利益、扩充参政权之外，有时也在于摄取实现公益的必要专门知识和技术。

执行决定等形成的法律关系是临时的法的问题，具有临时的效力，可通过越权诉讼来控制。(2)私益(个别利益)在性质上与公益具有连续性，两者无法截然区分。因而，这种学说尚未富有影响力。如此，如果限定于介入国家组织组成、请求国家机关作出决定的情形来理解私人公权，那么，对于具体在怎样的范围内承认什么样的公权，无论见解如何分歧，理解权利自身都没有多少困难。

这种主权不仅体现为附合(adhésion)于支配权力的命令的权能，也体现为对人民进行保障的权能和裁判权。[50]興津征雄『違法是正と判決効――行政訴訟の機能と構造』(弘文堂、2010年)109頁以下。

[36] 重要的是，米舒批评了德国的法人论，重视由人所构成的组织。当然，在民事法领域，客观法的主要部分是主观权利的规定，两者关系成为理论问题的情形仅限于此[不过，另参见本文末尾四(七)]。

在如此理解公权时，意志力(Willensmacht)或法之力 echtsmacht)就成为定义权利的中心要素。[46] 博纳尔指出，因为法行为的合法性可成为在实体性给付和执行上行政义务的先决问题，所以，关于实体性给付和执行的诉讼与争议法行为合法性的诉讼就会重合，两者都是主观诉讼。